Unternehmereigenschaft von Aufsichtsräten – Änderung des UStAE

Bislang ging das BMF davon aus, dass ein Aufsichtsratsmitglied seine Tätigkeit grundsätzlich selbstständig ausübt (vgl. Abschn. 2.2 Abs. 2 Satz 7, Abs. 3 Satz 1 UStAE). Demgegenüber haben der EuGH (vom 13.06.2019, C-420/18, IO) und BFH (vom 27.11.2019, Az. V R 23/19, V R 62/17) u.a. entschieden, dass ein Aufsichtsratsmitglied nicht als umsatzsteuerlicher Unternehmer tätig ist, wenn es aufgrund einer Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt.

Diese Rechtsprechung übernimmt das BMF nun mit Schreiben vom 08.07.2021 (BStBl. I 2021, nn) im Wesentlichen im Abschn. 2.2. Abs. 3a UStAE:

  • Ein Aufsichtsratsmitglied ist nicht umsatzsteuerlich selbstständig tätig und somit kein Unternehmer, wenn es aufgrund einer Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn das Aufsichtsratsmitglied eine pauschale Aufwandsentschädigung für die Dauer der Aufsichtsratsmitgliedschaft erhält.
  • Sitzungsgelder, die das Aufsichtsratsmitglied nur erhält, wenn es tatsächlich an der Sitzung teilnimmt, sowie nach dem tatsächlichen Aufwand bemessene Aufwandsentschädigungen sind keine Festvergütung.
  • Besteht die Vergütung sowohl aus festen als auch variablen Bestandteilen, ist das Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich selbstständig tätig, wenn die variablen Bestandteile im Kalenderjahr mindestens 10 % der gesamten Vergütung, einschließlich Aufwandsentschädigung und ausschließlich Reisekosten betragen.
  • All diese Kriterien sind für jedes Aufsichtsratsmandant separat zu prüfen.
  • Für Beamte, andere Bedienstete einer Gebietskörperschaft oder Mitglieder der Bundes- oder Landesregierung, die verpflichtet sind, einen Teil der erhaltenden Aufsichtsratsvergütung abzuführen, gibt es eine Sonderregelung. Sind sie nach beamten- oder dienstrechtlichen Vorschriften verpflichtet, die Vergütung bis auf einen festgelegten Betrag an den Arbeitgeber bzw. Dienstherren abzuführen, werden sie für diese Tätigkeit ebenfalls als nicht selbständig tätig behandelt, auch wenn sie ein Vergütungsrisiko tragen. Dies gilt nicht entsprechend für Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft, die von ihrem Arbeitgeber in einen Aufsichtsrat entsandt wurden.

Die Regelungen des BMF-Schreibens vom 08.07.2021 sind in allen offenen Fällen anzuwenden. Es wird allerdings nicht beanstandet, wenn für Leistungen, die bis zum 31.12.2021 ausgeführt werden, noch die bisherigen Regelungen des UStAE angewendet werden. Demnach müssen Aufsichtsratsmitglieder und Gesellschaften spätestens für Leistungen ab dem 01.01.2022 die o.g. Maßstäbe zur Besteuerung im Blick haben.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass für Aufsichtsräte mit Verlust der Unternehmereigenschaft insoweit der umsatzsteuerliche Erklärungsaufwand entfällt und ein mögliches Vorsteuerabzugsrecht verloren geht. Rechnungen bzw. Gutschriften, die „irrig" Umsatzsteuer ausweisen, berechtigen einerseits die Gesellschaft nicht zum Vorsteuerabzug und führen andererseits seitens des Aufsichtsratsmitglieds ggf. zu einer Umsatzsteuerschuld nach § 14c UStG.